사업을 하다 보면, 어느 순간 이런 생각이 드는 때가 있습니다.
혹시 내가 만든 제품이나 서비스가 남의 특허를 침해하고 있는 건 아닐까?
그 불안감이 막연하게 머릿속을 맴돌다가, 실제로 경고장 한 통 받는 순간 현실이 됩니다. 저는 19년 동안 이 일을 해오면서, 그 경고장을 손에 쥔 채 저를 찾아오시는 분들을 정말 많이 봤습니다. 그분들의 공통점이 있습니다. "이럴 줄 알았으면 미리 알아봤을 텐데."
특허침해예방조사, 그게 뭔가요
정식 명칭으로는 자유실시기술 조사 또는 FTO(Freedom to Operate) 분석이라고도 합니다. 쉽게 말하면, 내가 지금 하려는 사업이나 제품이 타인의 등록 특허를 침해하는지 미리 확인하는 작업입니다.
특허 출원이나 등록이 목적이 아닙니다. 오히려 반대입니다. 내가 안전하게 사업을 할 수 있는지를 먼저 확인하는 것이죠.
그런데 의외로 이걸 모르시는 분들이 많습니다. 특허라고 하면 무조건 "내 기술을 등록하는 것"으로만 생각하시거든요. 특허는 공격과 방어, 두 가지 측면이 있습니다. 내 기술을 보호하는 것도 중요하지만, 남의 특허에 걸리지 않도록 방어하는 것도 그만큼 중요합니다.
경고장을 받은 뒤에야 오시는 분들
최근 상담한 고객 중에 이런 분이 계셨습니다. 의료기기 분야 스타트업 대표였는데, 제품 개발에 2년, 마케팅에 6개월을 쏟아부은 뒤 본격 판매를 시작한 지 두 달 만에 경고장을 받으셨습니다. 경쟁사가 보유한 특허를 침해했다는 내용이었습니다.
제가 해당 특허를 검토해보니, 솔직히 아슬아슬한 케이스였습니다. 침해가 명백하다고 단정하기는 어려웠지만, 분쟁으로 가면 시간과 비용이 상당히 소요될 상황이었죠. 결국 그 대표님은 상당한 라이선스 비용을 지불하고 합의를 보셨습니다.
제가 여쭤봤습니다. "사전에 특허 조사를 해보신 적 있으세요?"
아뇨. 그런 게 있는 줄 몰랐어요.
이 한마디가 마음에 남습니다. 알았더라면, 분명 달랐을 텐데.
왜 미리 안 하는가
솔직히 이유는 단순합니다. 모르거나, 귀찮거나, 돈이 아깝다고 생각하거나. 세 가지 중 하나입니다.
특허침해예방조사는 제품 개발 전, 혹은 시장 출시 전에 하는 것이 가장 좋습니다. 개발이 완료된 후에 하면 이미 늦은 경우도 있습니다. 설계를 바꾸거나, 기능을 제거하거나, 최악의 경우 출시 자체를 포기해야 할 수도 있으니까요.
저에게 오시는 분들의 패턴을 보면, 대략 이렇습니다.
- 개발 완료 후 투자 유치 과정에서 투자자가 FTO를 요구해서 오시는 분
- 경쟁사로부터 경고장을 받고 오시는 분
- 해외 수출을 준비하다가 현지 파트너사가 특허 조사를 요청해서 오시는 분
세 케이스 모두 공통적으로, "미리 했더라면 훨씬 나았을 텐데"라는 아쉬움이 남는 상황입니다.
그럼 조사를 하면 뭘 알 수 있나요
특허침해예방조사를 통해 확인하는 것은 크게 두 가지입니다.
하나는, 내가 하려는 기술이나 제품과 관련된 타인의 등록 특허가 존재하는지 여부입니다. 단순히 특허가 있다 없다를 확인하는 게 아니라, 그 특허의 청구범위가 내 제품과 실질적으로 겹치는지를 분석합니다. 이게 핵심입니다.
둘째는, 만약 겹치는 특허가 있다면 그 특허를 회피할 방법이 있는지를 검토합니다. 설계를 살짝 변경해서 청구범위를 벗어날 수 있는지, 해당 특허가 무효가 될 가능성은 없는지, 라이선스 협상이 가능한지 등을 판단합니다.
이 두 가지를 제대로 분석하려면, 단순히 특허 데이터베이스를 검색하는 수준이 아닙니다. 청구범위 해석, 균등론 적용 여부, 출원 경과 기록 검토 등 상당한 전문적 판단이 필요합니다. 변리사가 직접 해야 하는 이유가 여기에 있습니다.
무작정 연락부터 주시는 것은 바람직하지 않습니다. 저의 업무 철학을 한번 살펴 보시고, 공감이 되는 경우에만 문의를 부탁 드립니다.
셀프로 하면 안 되나요
가끔 이런 분들이 계십니다. "특허청 키프리스(KIPRIS)에서 검색해봤는데 비슷한 거 없던데요?"
참. 그게 안심할 근거가 되지 않는다는 게 문제입니다.
특허 침해 여부는 단순히 유사한 특허가 있느냐 없느냐의 문제가 아닙니다. 특허의 청구범위를 어떻게 해석하느냐에 따라 결론이 완전히 달라집니다. 같은 특허를 보고도, 전문가와 비전문가의 판단이 180도 다를 수 있습니다.
제가 실제로 본 케이스 중에는, 키프리스에서 검색해보고 "없다"고 판단하셨다가 나중에 해외 특허에 걸리신 분도 계셨습니다. 국내 특허만 검색했고, 외국 출원 특허는 확인하지 않으신 거죠. 해외 시장을 염두에 두고 있다면 PCT 출원이나 각국 특허청 데이터베이스까지 확인해야 합니다.
러시안 룰렛 같은 이야기처럼 들리실 수 있는데, 실제로 그렇습니다. 총알이 몇 발인지 모르는 상태에서 방아쇠를 당기는 것과 다를 게 없습니다.
언제, 어떤 경우에 꼭 해야 하나요
모든 제품, 모든 서비스에 대해 할 필요는 없습니다. 다만, 아래 상황이라면 저는 반드시 하시라고 말씀드립니다.
기술 집약도가 높은 제품을 개발하는 경우. 특히 전자, 바이오, 의료기기, 반도체, 소프트웨어 분야는 특허 밀도가 매우 높습니다. 경쟁사가 특허 포트폴리오를 적극적으로 구축하고 있는 분야라면 더욱 그렇습니다.
해외 수출이나 글로벌 시장 진출을 준비 중인 경우. 국내에서는 문제없어도, 미국이나 유럽에서는 걸릴 수 있습니다. 해외 특허는 국내 특허보다 청구범위가 넓게 설정되는 경우가 많아 주의가 필요합니다.
투자 유치나 M&A를 앞두고 있는 경우. 요즘 투자자들은 기술 실사 과정에서 FTO 분석 결과를 요구하는 경우가 많아졌습니다. 미리 해놓지 않으면 딜이 지연되거나 무산되는 경우도 생깁니다.
조사 결과, 침해 가능성이 나오면 어떻게 하나요
겁먹지 않으셔도 됩니다. 조사 결과가 나왔다는 것 자체가 이미 절반은 해결된 셈입니다. 모르고 있다가 당하는 것과, 알고 대응하는 것은 완전히 다릅니다.
침해 가능성이 있다고 판단되면 선택지가 생깁니다. 설계 변경을 통한 회피, 해당 특허의 무효심판 청구, 특허권자와의 라이선스 협상, 또는 사업 방향의 수정. 어떤 길이 최선인지는 케이스마다 다릅니다.
저는 이 부분에서 항상 솔직하게 말씀드립니다. 가능한 건 가능하다, 어려운 건 어렵다고. 19년 동안 그 원칙 하나는 흔들린 적이 없습니다.
사업을 오래 하다 보면 알게 됩니다. 예방이 치료보다 훨씬 싸다는 것을. 특허 분쟁은 한번 시작되면, 시간도 돈도 에너지도 엄청나게 소모됩니다. 그 시간에 사업에 집중하는 게 훨씬 낫습니다.
특허침해예방조사는 사업을 지키는 최소한의 안전장치입니다. 보험이라고 생각하시면 됩니다. 사고가 안 나면 다행이고, 사고가 났을 때 없으면 후회합니다.
저의 생각과 업무철학에 동의하신다면 문의 주셔도 좋습니다. 가장 정확하고, 신속한 길을 알려 드리겠습니다.
감사합니다.
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