특허 경고장이 날아왔습니다.
그 순간, 대부분의 분들이 어떻게 하시는지 아십니까?
일단 무시합니다. 아니면 패닉 상태에 빠집니다. 둘 중 하나더군요.
19년간 하루에도 수십 건씩 상담을 받아온 저에게, 특허 경고장 관련 문의는 정말 끊이지 않습니다. 그리고 안타깝게도, 저를 찾아오시는 분들의 절반 이상은 이미 상황이 꽤 복잡해진 뒤에 오십니다. 경고장을 받고 몇 주, 심하면 몇 달을 방치했다가 오시는 거죠.
오늘은 그 이야기를 해보려 합니다.
경고장, 무시하면 어떻게 됩니까
솔직히 말씀드리면, 무시가 가장 위험한 선택입니다.
특허 경고장은 법적 효력이 있는 문서입니다. 상대방이 경고장을 보낸 날짜는 이후 소송에서 "고의 침해"를 입증하는 근거로 사용될 수 있습니다. 경고장을 받기 전에는 몰랐다고 주장할 수 있지만, 받은 이후에도 계속 제품을 팔거나 서비스를 운영했다면 이야기가 달라집니다.
손해배상액이 수 배로 뛸 수 있습니다.
최근 상담한 고객 중에 이런 분이 계셨습니다. 온라인 쇼핑몰을 운영하는 40대 대표님이셨는데, 경쟁사로부터 특허 경고장을 받고 "그냥 협박 아닐까요?" 하며 두 달을 그냥 두셨더군요. 그 사이 상대방은 증거를 차곡차곡 쌓고 있었고, 결국 침해금지 가처분 신청까지 들어왔습니다. 가처분이 인용되면 사업을 당장 멈춰야 하는 상황이 올 수도 있습니다.
두 달을 그냥 버린 겁니다.
경고장을 받으면 가장 먼저 해야 할 것
경고장을 받은 즉시, 변리사에게 가져가십시오.
이게 전부입니다. 간단하죠. 그런데 이걸 안 하시는 분들이 너무 많습니다.
경고장에는 반드시 상대방이 주장하는 특허번호가 기재되어 있습니다. 그 특허를 분석하는 것이 출발점입니다. 상대방의 특허가 실제로 유효한지, 청구항의 범위가 어디까지인지, 내 제품이나 서비스가 그 범위에 정말 걸리는지를 따져봐야 합니다.
그냥 "특허가 있다"는 것과 "내가 침해했다"는 것은 전혀 다른 문제입니다.
제가 경험한 케이스 중에는, 경고장에 적힌 특허가 이미 존속기간이 만료된 것도 있었고, 청구항을 꼼꼼히 분석했더니 내 제품과는 구성요소가 달라서 비침해 의견을 낼 수 있었던 경우도 상당히 많았습니다. 겁먹을 필요가 없는 상황이었는데, 경고장만 보고 과도하게 겁을 먹으신 거죠.
반대로, 분석해 보니 실제로 침해가 맞는 경우도 있습니다. 그럴 때는 빠르게 협상 테이블로 가는 것이 유리합니다. 시간이 지날수록 협상력은 내려갑니다.
대응 방향은 크게 세 가지입니다
경고장 분석이 끝나면, 상황에 따라 방향을 잡아야 합니다.
비침해 주장 — 상대방 특허의 청구항과 내 기술을 비교했을 때, 구성요소가 하나라도 빠지면 침해가 성립하지 않습니다. 이 경우에는 비침해 의견서를 작성해서 상대방에게 보내거나, 소송에서 이 논리로 방어할 수 있습니다.
무효심판 청구 — 상대방 특허 자체에 문제가 있는 경우입니다. 선행기술이 존재하는데 특허가 잘못 등록된 것이라면, 특허심판원에 무효심판을 청구할 수 있습니다. 특허가 무효가 되면 경고장 자체가 의미 없어집니다. 실무에서 꽤 자주 쓰는 방법입니다.
협상 및 라이선스 — 침해가 맞고, 무효 가능성도 낮다면 협상으로 가야 합니다. 라이선스 계약을 맺거나, 일회성 합의금으로 마무리하는 방법도 있습니다. 이때 협상력을 높이려면 상대방 특허의 약점을 미리 파악해 두는 것이 중요합니다.
단순한 대리를 찾는 분이 아닌, 장기적인 윈윈 관계를 원하는 분들을 전 좋아합니다.
경고장에 절대 하지 말아야 할 것
이건 꼭 기억하십시오.
절대 혼자서 답변서를 보내지 마십시오. 경고장에 대한 답변은 이후 소송에서 증거로 사용됩니다. 잘못된 답변 하나가 협상력을 통째로 날려버릴 수 있습니다.
특히, 경고장을 받고 당황한 나머지 "우리는 침해한 적 없습니다"라는 말을 감정적으로 보내시는 분들이 있는데, 이게 나중에 어떻게 활용될지 모릅니다. 법적 문서는 감정이 아니라 논리로 써야 합니다.
그리고 상대방이 "빨리 답하라"고 압박한다고 해서 서두르지 마십시오. 경고장에 법적으로 정해진 답변 기한은 없습니다. 물론 너무 오래 끌면 좋지 않지만, 제대로 분석하고 전략을 세운 뒤에 답하는 것이 맞습니다.
경고장을 받기 전에 해야 할 준비
사실, 이 파트가 더 중요할 수도 있습니다.
경고장은 예고 없이 옵니다. 그런데 대비는 미리 할 수 있습니다.
사업을 시작할 때, 혹은 신제품을 출시하기 전에 특허 선행기술 조사를 하는 것이 기본입니다. 내가 만들려는 제품이나 서비스가 타인의 특허를 침해하는지 미리 확인하는 거죠. 이걸 FTO(Freedom to Operate) 분석이라고 부릅니다. 변리사들이 일상적으로 하는 업무 중 하나입니다.
그리고, 내 기술을 특허로 등록해 두는 것도 중요합니다. 경쟁사로부터 경고장을 받았을 때, 내 특허가 있으면 협상 카드가 생깁니다. "너희도 내 특허 침해하고 있다"는 크로스 라이선스 협상이 가능해지는 거죠. 맨손으로 협상 테이블에 앉는 것과, 특허 한 장 들고 앉는 것은 완전히 다릅니다.
경고장, 결국 시간 싸움입니다
제가 19년간 이 일을 하면서 느낀 것 하나를 말씀드리면,
특허 분쟁에서 가장 큰 무기는 준비된 시간입니다.
경고장을 받자마자 전문가를 찾은 분들과, 몇 달을 버티다 찾아오신 분들의 결과는 확연히 다릅니다. 초기 대응이 잘 된 경우에는 협상으로 깔끔하게 마무리되는 경우가 많습니다. 늦게 오신 분들은 이미 가처분이 들어왔거나, 소송이 시작된 뒤라 선택지가 좁아져 있는 경우가 많고요.
경고장이 날아왔다면, 그날 바로 움직이십시오.
정리 드리면,
- 경고장은 무시하면 고의 침해로 이어져 손해배상이 커질 수 있습니다
- 받는 즉시 특허번호를 가지고 변리사를 찾으십시오
- 혼자 답변서 보내는 것은 절대 하지 마십시오
- 대응 방향은 비침해 주장 / 무효심판 / 협상 중에서 분석 후 선택합니다
- 내 특허가 있으면 협상력이 달라집니다
정도를 기억하시면 좋겠습니다.
당장 상담이 필요하신 분들은 아래 알려 드리는 링크를 통해 연락 주셔도 좋습니다. 최선의 방법을 찾아 드리겠습니다.
감사합니다.
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